공연과 법 - 권리는 확실히, 분쟁은 최소로

10년 사이 비약적으로 규모가 커진 뮤지컬 산업, 산업이 발전한 만큼 분쟁도 많고 다양해졌다. 도용, 미지급 등의 분쟁은 10여 년 전부터 증가하고 있고, 최근 몇 년 사이 ‘원 소스 멀티 유즈’에 입각해 하나의 성공한 원작이 다양한 장르로 분화되면서 불거지기 시작한 2차 저작물의 문제, 공동 작업에서 발생하는 저작권 문제, 공연 취소, 제작 무산 등으로 인해 발생하는 손해 비용의 문제, 투자와 관련한 법적 문제 등 다양한 문제를 양산하고 있다. 분쟁이 이렇게 다각화되고 있는 반면, 분쟁을 예방하거나 해결하는 상황은 더 나아지지 않고 있다. 업계 관계자들은 분쟁을 최소화할 수 있는 표준 계약의 필요성을 언급한다. 법률 자문에 응한 정경석 변호사는 “결국 계약서를 잘 써야 자신의 권리를 보장받을 수 있다”며, “발생할 수 있는 최대한의 상황을 계약서에 잘 반영해야 한다”고 강조했다. 법적인 해석이 궁금한 몇 가지 실제 사례와 있을 법한 사례를 정리하여 법률 자문을 구해보았다.

Q. [저작권료의 문제] 뮤지컬 C는 만화 원작을 토대로 만들어졌다. 1차적으로 드라마화되어 큰 성공을 거둔 후 뮤지컬로 제작된 경우다. 뮤지컬은 원작에만 저작료를 지급했는데, 이 뮤지컬은 드라마 작가에게도 2차 저작권료를 지급해야 하나?  
원작에 대해서는 드라마든 뮤지컬이든 모두 2차적 저작물이다. 질문의 경우, 가장 마지막에 만들어진 이 뮤지컬이 드라마와 실질적으로 유사한 관계에 있음이 인정된다면, 즉 드라마 캐릭터나 배경, 상황, 설정, 구조, 전개 등이 드라마의 창작적 표현과 실질적으로 유사할 경우, 원작자는 원작자로서의 저작권을 갖고, 드라마 작가는 드라마에 대한 저작권을 별도로 갖기 때문에 뮤지컬 제작사는 원작자와 드라마 저작권자 모두의 허가를 받아야 한다. 뮤지컬 대본이 드라마와 단순히 등장인물의 이름이나 추상적인 주제만 같다면 드라마 작가의 허가를 받을 필요가 없다. 각 표현 매체 고유의 창작 표현들이 있을 텐데, 드라마 고유의 창작적 표현을 뮤지컬에서 사용했을 경우에는 드라마 저작권자에게 별도로 사용료를 지불해야 한다. 드라마 캐릭터의 경우 원작과 다른 독자적인 저작물로 인정받는 데는 논란의 여지가 있지만, 만약 인정받을 여지가 있다면 사용 허락을 받아야 한다. 다만 원작의 캐릭터를 그대로 이용한다면, 드라마 저작권자에게 별도로 사용료를 지불해야 할 필요는 없다. 

Q. [저작권료의 문제] 계약서에 ‘재공연 시의 저작권료’에 대한 명기를 안 한 경우가 많다. 창작자들은 처음 올리는 공연에 한해서만 작품료를 받았다. 이후 제작사 측에서는 앞서 지불한 비용으로 저작권을 양도받았다고 생각하고 재공연을 올렸다. 이 경우 창작자는 재공연에 대한 저작권료를 받을 수 있는지?
계약서에 명기를 안 한 경우라도 재공연에 대한 저작권료를 받을 수 있다. 일반적으로 계약 내용이 불분명할 때나 계약에 특별히 제한을 두지 않는다면, 법은 원저작권자인 창작자에게 유리하게 해석하고자 하는 원칙이 있다. 계약서에 특별한 언급이 없으면 창작자는 제작자에게 사용권을 부여한 것으로 보기 때문에, 제작자가 재공연을 한다면 당연히 별도의 저작료를 지불해야 한다. 제작자 입장에서 재공연 시 동의도 구하지 않고, 저작료도 지불하지 않으려면 창작자로부터 모든 권리를 양도받아야 한다.

Q. [제작자의 권리] 공연 제작자의 권리는 어느 정도일까?
법에서는 뮤지컬을 각각의 저작물이 결합된 ‘결합저작물’로 본다. ‘결합’되어 있다는 것은, 각각 ‘분리’가 가능하다는 말이다. 뮤지컬 제작에 참여한 창작자들이 자기의 기여분에 대해 각각 권리를 갖고 있다는 것이다. 즉, 뮤지컬은 단독 저작물들의 결합이라고 본다. 반대로, 기여분이 분리가 되지 않는 것은 ‘공동저작물’이라 한다. 법상으로는 제작자가 뮤지컬 공연 전체에 대해서 권리를 가지기보다는, 공연의 각 창작자들이 저작권을 가지고 연출가는 실연자 실연이란 저작물을 연기, 무용, 연주, 가창, 구연, 낭독 그 밖의 예능적 방법으로 표현하는 것을 말하며 저작물이 아닌 것을 이와 유사한 방법으로 표현하는 것을 포함한다.  실연자란 실연을 하는 자 및 실연을 지휘, 연출 또는 감독하는 자를 말한다.(저작권법 제2조 제4호) 이러한 실연자의 권리로 그의 실연을 복제할 권리(복제권, 제69조), 그의 실연의 복제물을 배포할 권리(배포권, 제70조), 그의 실연이 녹음된 판매용 음반을 영리를 목적으로 대여할 권리(대여권, 제71조), 그의 고정되지 아니한 실연을 공연할 권리(공연권, 제72조), 그의 실연을 방송할 권리(방송권, 제73조), 그의 실연을 전송할 권리(전송권, 제74조), 방송사업자, 디지털음성송신사업자, 판매용 음반을 사용하여 공연하는 자에 대한 보상금 청구권(제75조, 제76조, 제76조의2) 등이 있고, 저작인격권으로서 성명표시권(제66조), 동일성 유지권(제67조)이 있다.   
의 하나로서 권리를 갖게 될 뿐이다. 그래서 공연 기획 제작자의 입장에서는 대본이나 곡을 받거나, 출연 계약을 체결할 때, 작품의 권리를 갖기 위해서는 일체의 권리를 양도받는 게 좋다. 
저작권법상 음반 제작자, 영상 제작자, 데이터베이스 제작자는 별도의 보호를 받고 있지만, 공연 기획 제작자에게는 저작권법상 특별한 권리가 주어지지 않는다. 음반 제작자는 저작인접권 저작권에 ‘이웃’하는 권리로서, 저작자에 준하는 권리를 말한다.  저작권법상 배우나 연주가 등의 실연자, 음반제작자, 방송사업자는 일종의 저작물을 전달하는 매체를 이용하여 창작 활동을 한다고 보아, 저작권에 ‘인접하는’ 권리가 인정되고 있다.
이라는 별도의 저작권을 가지고 있고, 영상 제작자는 특례 규정이 있어서 영상물에 대한 저작권을 다 양도받은 것으로 보고, 데이터베이스 제작자는 저작물이 아닌 데이터베이스에도 일정한 권리를 갖는 것으로 규정하고 있다. 그러나 공연기획 제작자에게는 저작권법상 특별히 규정된 권리는 없다. 
따라서 공연 제작자는 저작권법상 실연자로서의 권리만 가지게 되는데, 이는 거의 의미가 없다. 또 다른 제작자가 창작자의 동의하에 공연 작품을 제작해도 자신의 권리를 주장할 수 없는 경우가 많기 때문이다. 실제로 뮤지컬 <사랑은 비를 타고> 소송에서 제작자와 초연 연출가는 저작권과 저작인접권을 전혀 인정받지 못했다. 영상 제작자와 같은 위치라고 주장했지만, 법원은 영상 저작물의 특례 규정이 뮤지컬에 적용되지 않는다고 판단했다. 영상물과 공연물은 다르기 때문에, 특례 규정이 없는 한 공연의 연출자나 출연자뿐만 아니라 제작자도 단지 실연자로서의 권리만을 가지게 되고, 나머지 대본, 작사, 작곡 등은 각 창작자들에게 권리가 있게 되는 셈이다. 그래서 만일 재공연을 하게 될 경우, 실연자들의 권리보다는 주로 창작자들의 권리가 문제가 되기 때문에 이들과의 권리 관계를 정리해야 한다. 제작자가 자신의 권리를 가지려면, 연출, 배우 등의 실연자들에게는 녹음 또는 녹화해서 DVD를 제작하거나 방송할 수 있는 권리를 양도받아 두는 게 좋다. 마찬가지로 작사, 작곡가에게서도, 저작권 및 2차적 저작물 작성에 대한 권리를 양도받아야 다른 매체로 제작할 때 분쟁을 줄일 수 있다. 단, 그런 권리를 창작자나 실연자에게 양도받으려면 그에 상응하는 보상을 요구할 것이다.
                  
Q. [저작권료의 문제] 음반이 발매되었는데, 당시 소정의 작품료만 받은 작사가가 음반이 발매된 이후에도 자신의 권리를 주장할 수 있나?
받을 수 있다. 이런 경우를 위해 한국음악저작권협회가 있다. 이곳은 회원인 경우, 모든 공연 사용료, 전송 사용료, 복제 사용료 등을 다 징수해서 저작권자에게 나누어 준다. 공연되는 내용을 음반화한다면, 음반에 대해서도 별도로 저작권료를 받아야 한다. 계약 시 이에 대한 권리를 양도하지 않았다면, 음반, 가사집 등 매체별로 다 이용 허락을 받아야 한다. 그것은 회원이 아닌 경우에도 마찬가지이다. 공연 제작자와 대본을 쓴 창작자 사이에 명확한 약정이 없다면, 일반적으로 저작권은 창작자에게 있는 것으로 보기 때문에, 그 이후의 별도 사용에 대해서는 모두 사용 허락을 받아야 하고, 사용료를 지불하는 것이 원칙이다.

Q. [공동 작업] D라는 뮤지컬의 초고를 A작가가 집필했고, B작가가 대본을 수정했을 경우(여러 명의 창작자가 있을 경우), 작품의 크레딧이나 저작권은 누구에게 귀속되는가? 그리고 이러한 경우 분쟁을 막고 그 처우를 명확히 할 수 있는 방법은?
A작가가 대본을 쓰다가 무대에 올리기 전에 교체되는 경우, A와 B가 쓴 부분이 분리가 가능하다면 ‘결합 저작물’로 보아 A가 쓴 부분과 B가 쓴 부분을 나눠서 정리하면 된다. 그러나 분리가 되지 않는 경우에는 A와 B의 ‘공동 저작물’로 여겨, A와 B가 권리를 공유하는 것으로 본다. 물론, B가 A의 대본과 전혀 다르게 집필하였다면 별개의 저작물이기 때문에, 저작권 귀속이나 크레딧 문제는 생길 여지가 없다. 하지만, A가 B의 대본에 대해 자신의 대본을 토대로 수정을 하긴 했지만, 실질적인 유사성이 깊다고 주장하면서 B에게 저작권 침해를 주장하며 사용료를 요구하는 분쟁이 생길 수 있다. 이런 경우를 대비해 제작자 입장에서는 A와의 집필 의뢰 계약에서 ‘중단 시 그때까지 창작된 것의 저작권’도 양도를 받아두면 좋다. 그렇게 된다면 중단을 하더라도 저작권을 제작자가 가지게 되기 때문이다.  물론, 저작인격권에 대한 포기 조항도 함께 넣어두는 것이 좋다.

Q. [연출자의 권리] 창작 공연의 초연 연출로 참여하여, 초연 공연에 대한 로열티를 지불받았다. 이후 재공연에서 제작자가 연출을 바꾸었다. 공연을 보니 무대나 전반적인 부분이 초연 때와 크게 바뀌지 않은 경우, 초연 연출은 로열티를 요구할 수 있나?
연출자는 배우와 마찬가지로 실연자로서의 권리만 갖는다. 누구든 실연을 할 수 있기 때문에, 연출자를 바꿔 다른 연출이 한다 해도 전 연출자의 권리를 보호받을 수 없다. 만일, 연출자가 무대 장치 등을 직접 디자인해서 무대 설치 미술에 대한 저작권 같은 독창적인 권리를 주장한다면 모르지만, 구체적으로 연출자가 ‘무엇’을 하였는지를 입증할 수 있어야 하는데, 기본적으로 ‘연출’이라는 개념이 모호하거니와, 그 연출한 내용이 구체적으로 어떤 것인지를 입증하는 것이 쉽지 않은 게 사실이다.
‘가수 이승환 씨와 컨츄리 꼬꼬 무대 도용 사건 소송’과 ‘드라마 제작자들과 방송사 간에 드라마 저작권 귀속 문제에 대한 소송’에서 경험한 것은 업계 내에서도 ‘연출’이란 용어의 정확한 정의를 내리지 못한다는 점이었다. 연출, PD, 프로듀서, 감독, 디렉터 등의 용어가 때로는 같은 의미로 때로는 조금씩 다른 의미로 사용되고 있고, 구체적으로 ‘무엇’을 하고, 어떤 부분에 ‘기여’했는지가 모호하다.
예를 들면, <소리도둑>의 ‘치린’의 독특한 말투에 대해 권리를 주장한다면, 이는 보호받지 못할 가능성이 매우 크다. 특이한 말투 자체에 대해 저작권이 있을 리 없고, 그 말투 자체에 대해 예능적 표현으로 실연자의 권리를 인정하여 그 실연 복제권이 침해되었다고 논리를 구성하는 것도 쉽진 않다. 비슷한 경우로 특정 가수에 대한 모창과 유행어와 그 말투를 들 수 있겠다. 모창의 경우, 가수 박상민의 모창 가수가 부정 경쟁 행위가 된 예외적인 경우가 있긴 하지만, 일반적으로는 한 가수의 노래를 다른 사람이 모창을 한다 해서 실연 복제권을 침해한다고 보지는 않는다. 또한 개그우먼 김미려의 ‘김기사, 운전해, 어서~’라는 말투에 대해서도 많은 모방 광고가 있었지만, 이것을 실연 복제권을 침해한다고 보지는 않는다. 연출이나 배우도 가수와 개그맨의 경우와 같은 실연자로 보기 때문에, 연출자나 배우의 예능적 표현에 대한 권리를 보호받기는 쉽지 않다. 다만, 이에 대해 최근 퍼블리시티권 퍼블리시티권의 논의가 있기는 하다. 

* 퍼블리시티권은 일반적으로 자신의 성명, 초상 등의 동일성(identity)을 상업적으로 이용, 통제할 수 있는 배타적 권리이다. 2004년, 허락 없이 자신의 이름과 유행어인 `~를 두 번 죽이는 짓이에요.`. `~라는 편견을 버려` 등의 문구를 함께 게재하고, 이동 통신 회사의 고객들이 돈을 지불하고 휴대전화로 이 캐릭터를 다운로드 받도록 한 콘텐츠 제작 공급 회사에 대해 손해배상 소송을 제기해 500만 원의 배상을 받은 코미디언 정준하의 사례가 있다.

Q. [공연권의 문제] 초연 공연을 하고 몇 년간 공연되지 않았거나, 작품 공모전 혹은 페스티벌 등에서 수상하며 작품화를 약속받았는데, 몇 년이 지난 지금까지 공연되지 않는  경우, 이 작품의 공연권은 작가의 것인가, 공모전, 페스티벌에게 있는가.
공모나 응모는 민법상 ‘현상광고’에 해당하는데, 현상광고에 제출된 작품의 저작권 귀속에 대해서도 논란이 많다. 공모 조건에 대해 전혀 언급이 없는 경우도 문제이지만, 제출되면 제출물에 대한 권리를 주최 측이 모두 가져간다는 것도 문제가 되고 있다. 따라서 공모나 페스티벌에 응모할 때는, 작품의 저작권 귀속에 대해 잘 확인해 보고 문의를 해봐야 한다.  저작권 귀속을 원하지 않는다면, 분명히 이를 명시해서 제출하는 것도 한 방법이다. 따라서 공모 조건이나 기타 서류에 공모 작품에 대한 저작권 문제가 언급이 없다면, 일단 창작자가 그 권리를 갖는다고 본다. 초연만 했거나 초연 자체도 이루어지지 않았다고 해서 그 작품에 대한 권리가 없어지는 것은 아니다. 작품을 공연에 올리는 것이 공모 조건이었다면, 공연에 올리지 않는 것을 조건불이행 또는 계약불이행으로 해서 계약을 해제하고 원상회복시키는 방법도 있을 것이다. 그러나 공모에 당선된 작품의 모든 권리가 주최 측에 있다고 명기했을 경우, 공연을 올리든 올리지 않든 그것은 권리자의 자유이다.

Q. [공연권의 문제] 일반적으로 1차 저작물(소설, 만화 등)을 기반으로 한 2차 저작물을 만든다 할 때 원작자와 제작사 사이 중요하게 체결할 사항들은 어떤 것이 있는가?
이용 횟수와 이용 기한, 이용 매체, 이용료 등 주로 이용 조건에 대한 것들이다. 뮤지컬을 제작하고 공연할 때 몇 년의 기간, 몇 회나 할 수 있는지 등은 일반적으로 뮤지컬 제작 허용 계약을 맺을 때 포함되어야 할 것이고, 이와 더불어 또 하나 중요한 것이 바로 원작과의 동일성 유지권이다. 이는 원작을 얼마나 훼손했는지의 문제로 결국 저작 인격권 저작자가 자신의 저작물에 대하여 인격적 이익을 추구할 수 있는 권리. 이 권리는 저작자의 일신에 전속되어 양도, 상속 등 권리 이전은 불가능하며, 사망 혹은 저작자인 법인의 해산에 따라 소멸된다. 그러나 저작자가 사망해도 그의 저작물을 이용하는 자가 저작자 명예를 현저히 침해하는 행위를 할 수는 없다. 또, 공동 저작물의 저작 인격권은 저작자 전원의 합의에 따르지 않고는 이를 행사할 수 없다. 저작 인격권에는 저작물을 공표할지의 여부, 공표할 경우 그 시기와 방법을 저작자가 결정할 수 있는 권리(공표권)와 저작자가 자신의 저작물에 대해 실명이나 가명, 혹은 무기명을 표시할 권리(성명 표시권), 저작자가 자신의 저작물에 대하여 내용과 형식 및 제목의 동일성을 유지할 권리(동일성 유지권) 크게 세 가지가 있다.
 문제인데, 공연뿐 아니라 영화, 소설 등 다양한 2차적 저작물을 만드는 경우, 이 문제를 빼놓고 이야기할 수 없기 때문에 계약서에 잘 넣어야 한다. 원작자의 입장에서는 자신의 소설을 영화화하면서 자신이 의도하지 않은 사상이나 이미지가 전달된다고 느꼈을 때, 상영을 못하게 할 수도 있는 것이다. 요즘처럼 ‘원 소스 멀티 유즈’가 활발히 진행되고 있는 상황에선, 원작을 토대로 제작을 해야 하는 사람들 입장에서는 원작을 크게 훼손하지 않는 범위 내에서 자유롭게 새로운 창작성을 가미하거나 변형하는 데 원작자의 간섭을 최소화하는 조항을 꼭 넣어야 추후 분쟁의 소지를 줄일 수 있다.
 
Q. [계약 불이행의 문제] 작품을 의뢰한 제작사가 작품료를 다 지불하지 않은 채, 작품 개발 도중에 사업체 운영을 중단했을 경우, 창작자는 어떤 보상을 받을 수 있나?
민사 소송을 제기할 수는 있지만 사업체가 도산한 경우 받지 못한 나머지 작품료는 받기 어렵다. 별 다른 방법이 없다. 미리 선불로 지급받거나 혹은 담보를 제공받거나 이행보증보험증권, 제작사 대표의 개인연대보증 등을 미리 강구해 두지 않는다면, 도산한 사업체에서 받아내기란 불가능에 가깝다.  

Q. [계약 불이행의 문제] 출연료 지급이 늦어지는 것에 대해 사전에 구두로 양해를 했음에도 불구하고 배우가 무대에 서지 않아 피해가 발생했을 때 이 피해는 누구의 책임인가?
드라마나 영화의 경우 출연 계약서에 보통 출연료가 미지급되면 출연자 측에서 출연을 해지할 수도 있다는 조항을 넣지만, 그렇다고 작품을 중단할 수 없어서 계속 출연한 후 나중에 출연료를 지급받지 못하는 경우가 비일비재하다. ‘사전 구두 양해’가 있었는지 여부는 서로 입증하기 어려운 부분이나, 양해가 있었다면 오히려 이를 이유로 무대에 서지 않는 배우가 출연 의무를 불이행하여 손해배상 책임을 질 수 있다.

Q. [계약 불이행의 문제] A 제작사가 B 작품으로 모 극장의 공개 대관 심사에서 다른 제작사들의 작품보다 점수를 높게 얻어 대관 승인을 받았다. 그런데, A 제작사는 B 작품의 제작이 어렵게 되어, C 작품으로 공연을 올렸다. 이때 심사에 참여한 다른 제작사들이 A 제작사나 극장 측에 문제 제기하고 법적 책임을 묻는 것이 가능한가.
대관 심사는 극장의 자체 심사 규약이나 약관에 준하여 하는 것이기 때문에, 경우에 따라서는 약관 위배를 주장할 수도 있다. 하지만 공공 극장인 경우는 행정 기관적인 성격을 가지고 있기 때문에 선정 취소 등의 행정 소송을 고려해볼 수도 있다. 대관 심사 규약 등 공공 시설 관련 법규들을 좀 더 법적으로 따져볼 부분이 있을 수 있다. 경우에 따라서는 C 작품의 공연 금지 가처분 같은 소송이 가능할 수도 있다.   
 
Q. [책임의 문제] 투자사 요청으로 공동 제작사 명의를 계약서상에 넣었다. 제작 시 문제가 발생할 경우 투자사가 제작사의 문제를 책임져야 하는가?
투자사가 제작사와 계약을 체결한 내용, 제작사와 다른 계약 당사자들 간의 계약에 투자사가 어떻게 관여를 했는지에 따라 달라질 수 있다. 단지 투자사가 제작사와 투자 계약을 해서 수익만을 나눠 갖는 구조라면, 제작사의 어떤 책임에 대해 연대해서 책임을 지거나 대신 책임을 질 일은 없다. 단지, 공동 제작사로서의 크레딧을 올렸다고 하더라도, 계약의 주체가 아니라면 이에 대해 어떤 책임을 묻기는 쉽지 않다. 투자사가 공동 제작사로서 제작 행위에 대한 계약 당사자라면, 당연히 그 계약상 제작사의 불이행에 대해서는 투자사도 책임을 져야한다. 

Q. 공연계의 여러 분쟁을 최소화하는 방법은?
공연계뿐만 아니라 모든 거래 관계에서는 사전에 우려되는 점들을 잘 생각해서 계약서에 반영해 두어야 한다. 사실 계약서를 아무리 완벽하게 잘 쓴 것 같아도, 나중에는 그 해석을 놓고 동상이몽의 경우가 생기기도 하는데, 그것마저도 없다면 여러 가지 면에서 분쟁의 소지가 있을 수밖에 없다.

정경석 변호사
- 드라마 <궁>과 <궁S> 간 소송(2006), 가수 이승환과 컨츄리꼬꼬 연말 공연 무대 도용 분쟁(2007~2008), 지드래곤 공연에 대한 공연법 위반 사건(2010), 가수들의 전속 계약 분쟁 및 연예인 초상권 분쟁 등 다수의 저작권 및 엔터테인먼트 분쟁 수행

서울대학교 법과대학 졸업(96)
미국 워싱턴 대학교 지적재산권 법과 정책 과정 졸업(LL.M, 05)
영상물등급위원회 등급분류소 위원 역임(2000~2004)
추계예술대학교 문화산업대학원 출강
(현)대한상사중재원 중재인
(현)게임문화재단 감사
관련 저서 :『엔터테인먼트 비즈니스 분쟁 사례집』(청림출판, 2004)
               『사례와 사진으로 읽는 지적재산권 이야기』(법률정보센타, 2006)
           

*본 기사는 월간 <더뮤지컬> 통권 제84호 2010년 9월호 게재기사입니다.